L’operazione di fusione nazionale è disciplinata dalle disposizioni della Sezione II del Capo X del Titolo II del Libro del codice civile, e precisamente dagli articoli da 2501 a 2505-quater c.c. ai quali rinvia altresì, seppur parzialmente, la normativa riguardante la scissione.
A norma dell’art. 2501 c.c., la fusione di più società può attuarsi mediante la costituzione di una nuova società (c.d. fusione propria), oppure mediante l’incorporazione in una società di una o più società: quest’ultima tipologia di concentrazione societaria (c.d. fusione per incorporazione) può essere, inoltre, diretta, se la partecipante incorpora la partecipata, ovvero inversa se la partecipata incorpora la partecipante. La differenza sostanziale tra le due principali forme di fusione consiste nel fatto che:
- nella fusione propria, la società che si viene creare a seguito della fusione succede nei rapporti giuridici di tutte le società partecipanti alla fusione;
- nella fusione per incorporazione, invece, la società incorporante succede in tutti i rapporti giuridici della società incorporata, conservando la propria individualità e con essa i propri rapporti giuridici.
In entrambi i casi, affinché la fusione possa legittimamente concretizzarsi non è necessaria l’estinzione delle passività delle società che partecipano alla fusione, poiché “il fenomeno della fusione o incorporazione di società realizza una successione universale, corrispondente alla successione universale mortis causa, e postula la sussistenza di un soggetto risultante o incorporante, che rappresenta il nuovo centro di imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti i soggetti fusi o incorporati, con la conseguente confusione dei rispettivi patrimoni delle società preesistenti, salva l’opposizione dei creditori sociali a norma dell’art. 2503 codice civile, e con l’ulteriore conseguenza che ogni atto di natura sostanziale o processuale deve essere indirizzato al nuovo ente, che è l’unico e diretto obbligato per i debiti dei soggetti definitivamente estinti per effetto della fusione o incorporazione” (Cass. 6612/1983).
La fusione può effettuarsi solo tra società, non potendo coinvolgere imprese individuali: in tal senso, si veda l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza di legittimità, secondo cui “il principio dell’autonomia negoziale e della libertà contrattuale non può giustificare in materia societaria una trasformazione atipica: pertanto tra un’azienda individuale e una società per azioni non vi può essere fusione, ma solo conferimento in natura da parte del titolare dell’azienda con conseguente modificazione dell’atto costitutivo della società per azioni e per aumento di capitale” (Cass. 3844/1976).
Al di fuori di tale previsione, il legislatore lascia ampio spazio e discrezionalità nell’ambito della fusione nel senso che si potranno fondere società di persone tra di loro, o con società di capitali, oppure solamente società di capitali (Cass. 4565/1977).
