La possibilità di utilizzare, all’interno delle procedure concorsuali, l’istituto della fusione è ammessa dall’art. 2501, co. 2, c.c., salvo che si tratti di una società in liquidazione che ha già iniziato la distribuzione dell’attivo. A questo proposito, la giurisprudenza di merito ha riscontrato che deve ritenersi legittima la delibera con cui la società in procedura concorsuale deliberi la partecipazione alla fusione, in quanto potrebbe meglio garantire la conservazione dell’impresa o assicurare una migliore liquidazione del patrimonio: non osta a tale soluzione neppure la circostanza che tutte le società partecipanti all’operazione di fusione siano assoggettate ad una procedura concorsuale, nel momento in cui l’operazione di fusione si rivela idonea ad assicurare le finalità della procedura concorsuale (Trib. Monza 15.4.2008).
È stato, inoltre, osservato che deve considerarsi “ammissibile la presentazione di un unico ricorso per concordato preventivo, basato su un piano unitario, da parte di due società legate da rapporto di controllo e da una sostanziale direzione unitaria e che in vista del concordato abbiano previsto e deliberato la fusione; l’attivo e il passivo di ogni società dovranno essere tenuti distinti sino alla adunanza dei creditori e le votazioni dovranno essere autonome, in modo da poter ricostruire la volontà dei creditori di ciascuna società ed evitare che il peso di un eventuale dissenso di ciascuno dei componenti delle due masse creditorie perda o diminuisca la propria rilevanza in conseguenza della fusione” (Trib. Monza 24.4.2012). In tal senso, si veda anche l’art. 284 del D.Lgs. 14/2019 (c.d. Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza), in vigore dal 15 luglio 2022.
Secondo il Consiglio Nazionale del Notariato, Studio n. 77-2007/I, la fusione si presta pienamente, in chiave economica, ad attuare gli obiettivi che i diversi attori della soluzione concordataria si pongono, ovvero:
- l’interesse dei creditori ad ottenere la soddisfazione almeno parziale dei propri diritti, se del caso, sulla base di trattamenti differenziati secondo la loro collocazione in “classi”;
- l’interesse del soggetto co-proponente (nella specie, quindi, dell’altra società partecipante alla fusione) ad acquisire a condizioni vantaggiose il compendio aziendale della società in crisi o insolvente;
- l’interesse generale alla conservazione del complesso aziendale, dell’avviamento e dei rapporti economici connessi alla prosecuzione dell’impresa;
- l’interesse dei soci e dei possessori di strumenti finanziari della società assoggettata a procedura concorsuale a non essere estromessi completamente dall’affare, ma a partecipare alla società risultante dalla fusione alle condizioni per loro stabilite dal progetto di fusione.
L’inserimento di un’operazione di fusione all’interno di un piano concordatario può, inoltre, trovare un ambito applicativo significativo proprio con riferimento alle crisi di gruppo, dove emerge, spesso, l’esigenza di proporre un piano concordatario unitario in cui la soluzione della crisi avvenga anche mediante un riassetto societario complessivo.
L’operazione di straordinaria in parola presenta, tuttavia, delle evidenti problematiche quando la stessa si innesta nel contesto di una procedura concorsuale: la fusione di una società che si trova in concordato (o che è prossima ad accedervi) pone, infatti, delle criticità e richiede alcune attenzioni riguardo ai profili attuativi. Il tema è stato affrontato soprattutto dal Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, con i seguenti documenti:
- massima n. 36/2013, con la quale è stato esaminato il tema della legittimità e, anche più in generale, della collocazione della fusione nell’ambito della procedura di concordato preventivo;
- massima n. 50/2015, con la quale sono stati esaminati gli aspetti relativi al coinvolgimento degli organi sociali e della procedura nell’iter esecutivo delle operazioni straordinarie.
Rimane, naturalmente, inteso che difficilmente si potrà dare attuazione ad un’operazione di fusione se, per effetto della concentrazione delle masse passive, l’operazione straordinaria in parola possa peggiorare, ad esempio, il grado di soddisfacimento dei creditori della società fusa, a vantaggio dei creditori particolari dalla società risultante dalla fusione o incorporante: è necessario, quindi, che la fusione presenti profili di convenienza incontrovertibili, e tali da assicurare una maggiore soddisfazione per tutte le masse creditorie interessate dall’operazione straordinaria in parola.
